慈溪一女子涉嫌卖假药被罚!销售4支被罚4000多...

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网购兴盛,但网络绝非法外之地,其交易同样需遵循法律规范要求。今天,我们来看一则案例……


【案情介绍】

2018年7月30日,慈溪市市场监管局接到杭州市余杭区市场监督管理局案件移送函(杭余市管网监移字[2018]20052号),称注册地为慈溪市新浦镇某某村某某路的虞某,在其经营名为“某某的海淘小镇”的淘宝店铺里涉嫌违法经营假药

2018年7月31日,慈溪市市场监管局执法人员对该地址进行核查,发现有2支标有“第二类医药品”字样、产自日本的“狮王祛痘膏”药品。经对该涉案药品进行翻译,证实其在日本,属用于治疗粉刺、暗疮的处方药。且经调查,虞某未曾办理过《药品经营许可证》,其行为违反了《药品管理法》第十四条第一款之规定;经营的药品按照《药品管理法》第四十八条第三款第(二)项之规定应判定为假药,其销售行为违反了《药品管理法》第四十八条第一款之规定,依法应予惩处。

【调查与处理】


经查,虞某于2018年6月5日、6月2日、5月29日、4月14日、1月12日均以89元/支的价格在淘宝网上销售了6支 “狮王祛痘膏”。其中销售2支的交易因买方退货,实际成交4次4支,退货被慈溪市市场监管局扣押。

涉案药品系虞某于2017年3月26日购自日本亚马逊官网,数量为9支,其本人与先生自用3支。

据此,慈溪市市场监管局对虞某无证经营药品及销售假药的行为,处没收“狮王祛痘膏”2支、没收违法所得356元;并处罚款人民币3738元(罚没款合计4094元)的处罚。


【法律分析】


因药品为适用于预防、治疗、诊断疾病,能有目的地调节人的生理机能,但又规定有适应症、用法和用量限定的物质,其生产经营及使用都需要有一定的专业技术知识,在任何国家和地区都是实施严格管理的物品。也因国情、标准、甚至人种等的不同,不同国家对于药品管理的要求均不一致。如本案中的药品,在日本为第二类处方药,也允许网络销售。但不能自然认为其定性就适用于我国,更不能因日本政府允许而在我国可以自然流通。《药品管理法》明确将该类“必须批准而未经批准进口的”列为以假药论处的情形。

经营药品需依法取得《药品经营许可证》,且即算有证单位经营假药也是严格禁止的。《刑法》第一百四十一条更是对生产经营假药行为列为需追究刑责情形。鉴于虞某经营假药时间较短,货值金额较少,也未造成危害后果,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定,故对虞某予行政处罚。

从生活常识而言,虞某作为完全行为能力的成年人,其应能区分药品与普通物品之间的差异(药品包装上明确以汉字可辨认形式标注有“第2类医药品”字样)。且其将境外采购物品转而销售的行为本身也不符合有关法律规定。其行为符合《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见(试行)》第十条第(八)项“明知或者应当知道是违法产品,仍然…经营…的”从重处罚情形也同时满足《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十二条第(八)项“具有法律、法规、规章和其他规范性文件依法规定情形的”,应当从重处罚。同时,本案又来源于购买人向浙江省食品药品监督管理局信访后由杭州市余杭区市场监督管理局转来,属于《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十二条第(三)项“违法行为造成群众反映强烈或上访的”的情形,应当从重处罚

鉴于虞某同时具有从重和从轻处罚情节,根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十六条“应当综合考虑”的规定,慈溪市市场监管局决定对虞某无证从事药品经营的行为适用从轻处罚,对经营假药的行为从重处罚。

此处罚作出前也曾有争议,即有认为虞某的违法行为为同一事由的竞合行为,应认定构成无证经营药品,所经营的假药则属无证经营中的竞合行为,而不应认定为单独一个违法。根据《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”规定,应处罚其无证经营行为或依“法条竞合”、“想象竞合”原则,二个违法行为择重处罚。但因无证经营药品不必然包含经营假药,虞某的违法行为明显符合二个违法要件构成,即无证经营及经营假药。

参照原卫生部对安徽省枞阳县卫生局“关于食品卫生行政处罚罚款金额可否绝对相加的请示”(枞卫(1998)224号)的批复“有两种以上应当给予行政处罚的违法行为时,…应当分别裁量,合并处罚…,在对数种违法行为分别采取罚款的行政处罚时,其罚款金额应在各单项罚款额中最高单项罚款额以上、各单项罚款额之和以下(以上、以下含本数)的幅度内确定”精神;再结合《行政处罚法》中“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据”的规定,“法条竞合”等未明见于法律中自不能适用。在具体违法事例中,当事人常会存在多种情形的违法事实,行政机关自应清查其具体违法行为并分别精确裁量,于合并处罚时综合考虑,如此,方符合过罚相当原则。

另外,虞某通过网络从事以一般货品为主的经营活动,按《网络交易管理办法》第七条第二款已向第三方交易平台提交了其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等信息,对其未办理营业执照的行为不认定为无照经营。



【典型意义】


本案中,虞某系网购达人,因看到商机而兼做经营商。但其既缺乏守法理念,又怠于主动学习与其经营密切相关的法律常识。其应庆幸经营假药之路尚未行远而被查处,否则终会因继续销售假药涉及犯罪而被追究刑事责任

网络交易的兴盛使网购逐渐成为了一种生活方式,但网络绝非法外之地,其交易同样需遵循法律规范要求。网络交易具有的数据记载功能和本案查办情况,也提示网络交易行为人应抛弃侥幸心理,确立守法理念和诚信意识,主动学习有关法律法规,避免违法被查处时“拉清单”的事后懊悔,争做模范守法人。在共同参与并维护良好市场经营秩序的同时,也踏实专注于自身经营行为的做大做强,避免违法被惩的打击。



销售4支被罚4000多,

网络搜索出来的“狮王祛痘膏”长这样



来源:慈溪普法、深度慈溪

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